Il Decreto Legge n. 135 del 14 dicembre 2018 (decreto semplificazione), è intervenuto anche sul Codice dei contratti pubblici, modificando il comma 5 dell'articolo 80 (che disciplina le cause di esclusione cd facoltative), e precisamente la lettera c). Vediamo cosa è cambiato (a seguire il testo originario e quello modificato dell'articolo 80, comma 5, lettera c).

Articolo 80, comma 5, lettera c (originario): Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora: c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita' o affidabilita'. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

Articolo 80, comma 5, lettera c (come attualmente modificato dal Decreto Legge): Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora:c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita' o affidabilita';

c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

c-ter) l'operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita' della stessa;

Nei primi commenti le modifiche apportate sono state definite di lieve impatto; è vero che, a raffronto con le iniziali proposte di modifica al D. Lgs. 50/2016, quelle effettivamente apportate dal decreto legge 135 si limitano a una ri-sistemazione del quinto comma dell'art. 80. E' però doveroso sottolineare che le modifiche erano necessarie in quanto la scorretta applicazione della norma in questione era continuo motivo di ricorsi al giudice amministrativo. Il fatto inoltre che, in relazione all'accertamento del “grave illecito professionale come causa di esclusione” il giudice amministrativo abbia per ben tre volte rimesso in via pregiudiziale ex art. 267 TFUE alla Corte di Giustizia [1] la questione della compatibilità della causa di esclusione ex art. 80, comma 4, lettera c con la disciplina eurounitaria della Direttiva 24/2014 è sintomatico di una probabile incoerenza insita nella disposizione di legge. Se si confronta l'articolo 80, per la parte che qui rileva, con il comma 4 dell'articolo 57 della Direttiva 24/2014 la non omogeneità tra i due testi salta all'occhio.

Direttiva 24/2014 - Articolo 57, comma 4

Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: lett. c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; lett. g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili;

Nell'articolo 80 del Codice pre-modifica, le due cause di esclusione sono in relazione di genus a species dove “le carenze nell'esecuzione di un precedente appalto....” sono una delle possibili manifestazioni dell“illecito professionale” di cui da un lato se ne presume la gravità ma dall'altro si richiede che non siano contestate in giudizo ovvero confermate da un giudice (se contestate). Questa commistione in una unica disposizione normativa ( lettera c comma 4) di due cause di esclusione che la normativa sovranazionale assoggetta a diversi regimi e' alla base delle tre istanze di rinvio pregiudiziale citate [2].

I gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l'integrità dell'operatore economico e le carenze significative o persistenti nell'esecuzione che sono sfociate nella cessazione anticipata, nel risarcimento danni o nell'applicazione delle penali sono due diverse ipotesi che possono comportare l'esclusione dalla procedura e che la Direttiva sottopone, tra l'altro, a differenti regimi probatori. L'onere di provare che l'illecito professionale non solo sussiste, ma e' di una gravità tale da rendere “questionable” l'Affidabilità deve essere assolto dalla Stazione Appaltante con mezzi adeguati. Nella dir. 24/2014 lo stesso onere non è richiesto invece per l'ipotesi delle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto.

[1] Tar Campania, IV Sez., ordinanza n. 5893 del 13/12/2017; Cons. Stato, V Sez., ordinanza n. 2639 del 3/5/2018; Cons. Stato, V Sez., ordinanza n. 5033 del 23/8/2018;

[2] Tar Campania, IV Sez., ord. n. 5893: “la necessità che l’inadempimento sia incontestato o accertato in giudizio, priva di effettività la causa di esclusione facoltativa, in quanto il meccanismo disegnato preclude ogni possibilità di valutazione sull’affidabilità del concorrente, rimettendola all’esito del giudizio civile sulla risoluzione, che nella maggior parte dei casi interverrà - per la necessaria durata di quella lite - in un momento in cui si sono prodotti effetti irreversibili, qualora la gara sia stata in ipotesi aggiudicata proprio al concorrente che il giudice civile accerti doveva essere escluso”;