Appalti pubblici e responsabilità penale: le modalità operative per verificare la “moralità professionale”

letto 13647 voltepubblicato il 04/10/2013 - 19:42 nel blog di Ilenia Filippetti

Molte delle disposizioni contenute nel codice dei contratti pubblici impongono alle stazioni appaltanti la necessità di valutare le dichiarazioni e la “storia” dei concorrenti alle gare anche sotto il profilo penale. Tali valutazioni comportano per le Pubbliche Amministrazioni molte difficoltà, sia per la necessità di esercitare una marcata discrezionalità, sia per le costanti oscillazioni giurisprudenziali. Le brevi note che seguono intendono “fare il punto” su alcuni aspetti operativi relativi, in particolare, alla verifica della moralità professionale dei concorrenti.

Quali sono gli elementi che devono essere valutati dalla stazione appaltante per verificare l’esistenza di un reato incidente sulla moralità professionale dei concorrenti?

Ai sensi dell’art. 38 comma 1 lettera c) del codice contratti pubblici sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti e non possono essere affidatari di subappalti, né possono stipulare i relativi contratti, i soggetti:

  • nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale,
  • per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità,
  • che incidono sulla moralità professionale.

La medesima disposizione prevede tuttavia che, indipendentemente dall’esistenza dei predetti elementi (che devono sussistere congiuntamente), è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18.

Quali sono le modalità per effettuare i controlli sulle dichiarazioni rese ex art. 38 comma 1 lettera c) del codice contratti pubblici?

Il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione.

Il concorrente non è tenuto ad indicare soltanto le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione.

In sede di verifica delle dichiarazioni le stazioni appaltanti chiedono al competente ufficio del casellario giudiziale i certificati del casellario giudiziale.

Può essere utile evidenziare ricordare che il certificato del casellario giudiziale consente la conoscenza dei provvedimenti di condanna penale definitivi e di alcuni provvedimenti in materia civile ed amministrativa a carico di una determinata persona. Tale certificato è rilasciato dall’ufficio del casellario giudiziale, esistente presso ogni Procura della Repubblica, ed ha una validità di 6 mesi dalla data di rilascio.

Va peraltro segnalato che il sistema CERPA (CERtificati Pubbliche Amministrazioni) consente la consultazione diretta del Sistema Informativo del Casellario (SIC) da parte delle amministrazioni pubbliche; la consultazione del CERPA può avvenire per:

  • le acquisizioni d'ufficio di informazioni concernenti stati, qualità e fatti (artt. 43 e 46 D.P.R. 445/2000);
  • i controlli delle dichiarazioni sostitutive di certificati (art. 71 D.P.R. 445/2000);
  • l'acquisizione dei certificati del casellario giudiziale e dell'anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato (artt. 28 e 32 D.P.R. 313/2002).

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito, con la Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012, come modificata nelle adunanze dell’8 maggio e del 5 giugno 2013, che attraverso il Sistema AVCPASS verrà messo a disposizione delle stazioni appaltanti anche il Certificato del casellario giudiziale integrale fornito dal Ministero della Giustizia.

Va notato, per inciso, che ai sensi dell’art. 49-ter del D.L. 21-6-2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, c.d. Decreto “del fare”) inserito dalla legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98, per i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture sottoscritti dalle pubbliche amministrazioni a partire da tre mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto (ovverosia dal 21 novembre 2013) la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è acquisita esclusivamente attraverso la banca dati di cui all'articolo 6-bis del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (ovverosia mediante AVCPass).

Con l’entrata in vigore del sistema AVCPass la consultazione diretta del Sistema Informativo del Casellario (SIC) ai fini del controllo delle dichiarazioni sostitutive di certificati da parte di tutte le stazioni appaltanti e degli enti aggiudicatari avverrà, pertanto, solo per il tramite dell'Autorità per la vigilanza presso la quale è istituita la citata Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici: per accedere a tale Banca Dati, le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori dovranno pertanto accreditarsi al sistema AVCpass, secondo le modalità previste nella specifica delibera dell’AVCP (consultabile, nel testo aggiornato, in ).

Quali sono le modalità operative per verificare se è intervenuta la riabilitazione?

Un reiterato orientamento giurisprudenziale ritiene che la riabilitazione (o l'estinzione del reato per cui è stata applicata la pena su richiesta, per decorso del termine di legge) debba essere giudizialmente dichiarata, poiché il giudice dell'esecuzione è l'unico soggetto al quale l'ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria (TAR Lazio Roma, sez. III, 7 settembre 2011 n. 7143, che rinvia a Consiglio Stato, sez. V, 20 ottobre 2010 , n. 7581).

La mancata dichiarazione, ex art. 38 c. 1 lett. c) del codice, di sentenze penali di condanna comporta sempre l’esclusione dalla gara?

In via generale sì, e la giurisprudenza è ormai consolidata nell’affermare che “l'esistenza di dichiarazioni non veritiere sul possesso dei requisiti, quali la mancata dichiarazione di sentenze penali di condanna ai fini della comprova del requisito di moralità professionale, integra autonoma causa di esclusione del concorrente dalle procedure di gara, e ciò in quanto la valutazione circa la sussistenza del requisito di moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non al partecipante, di tal che quest'ultimo non potrebbe mai omettere, nella dichiarazione sostitutiva da produrre in sede di gara, dati penalmente rilevanti che possano incidere sulla sua stessa partecipazione alla gara” (Consiglio di Stato sez. VI 3/9/2013 n. 4392).

L’esclusione va disposta anche se le condanne penali si riferiscono ad un procuratore non dotato della legale rappresentanza della società concorrente?

Sul punto si è registrata una “spaccatura” nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha comportato il deferimento della questione all’attenzione dell’Adunanza plenaria; in particolare, con ordinanza del Consiglio di Stato sez. V 9/4/2013 n. 1943 è stata rimessa all'Adunanza plenaria la questione relativa all’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 c. 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici anche per i procuratori speciali.

La questione è ancora pendente, e non può essere pertanto considerato pacifico che una società concorrente vada esclusa nel caso di sentenza non dichiarata da parte di un semplice procuratore non dotato della legale rappresentanza della società concorrente.

Nel caso in cui venga riscontrata l’esistenza di una sentenza di condanna, la stazione appaltante deve motivare accuratamente l’esclusione (e questo è pacifico):  occorre motivare  con la stessa accuratezza anche la “mancata esclusione” di una società dalle successive fasi procedimentali?

Anche su questo punto si attende la decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Ed infatti:

  • con ordinanza Consiglio di Stato sez. VI 14/8/2013 n. 4173 è stato chiesto all'Adunanza plenaria del  Consiglio di Stato di stabilire se l'art. 38, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui impone agli operatori economici partecipanti alla gara di dichiarare l'esistenza di sentenze o decreti penali di condanna, imponga alla stazione appaltante di rendere una adeguata motivazione non solo nel caso di esclusione dalla gara ma anche nel caso di ammissione alla gara stessa, al fine di indicare le ragioni per la quali la stessa ha ritenuto che i fatti di reato menzionati nella dichiarazione non incidono sulla moralità professionale;
  • parimenti, con Ordinanza Consiglio di Stato sez. VI 14/8/2013 n. 4176 è stato chiesto all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato di stabilire se l’art. 38, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui impone agli operatori economici partecipanti alla gara di dichiarare l’esistenza di sentenze o decreti penali di condanna, imponga alla stazione appaltante di rendere una adeguata motivazione non solo nel caso di esclusione dalla gara ma anche nel caso di ammissione alla gara stessa, al fine di indicare le ragioni per la quali la stessa ha ritenuto che i fatti di reato menzionati nella dichiarazione non incidono sulla moralità professionale.

In questa situazione di incertezza, appare quindi prudente sempre far ricorso ad una solida motivazione in sede di adozione del provvedimento, sia in caso di ammissione, sia in caso di esclusione di un concorrente dalla gara che abbia riportato provvedimenti di condanna.

Quali sono le modalità per verificare se a carico del concorrente è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c) del D.lgs. n. 231/2001?

L’anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato è stata istituita con il D.lgs. n. 231/2001, che ha introdotto nel nostro ordinamento la responsabilità amministrativa degli enti con personalità giuridica e delle società e associazioni anche prive di detta personalità, per i reati commessi dai loro organi o preposti. Il certificato dell'anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato riporta i provvedimenti di condanna pronunciati a carico di un ente, per reati commessi da suoi organi o preposti.

Il certificato delle iscrizioni presenti nell'anagrafe può essere richiesto anche dalle pubbliche amministrazioni, quando il certificato è necessario per l'espletamento delle loro funzioni, ed ha una validità di 6 mesi dal rilascio.

L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha chiarito, con la Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012, che attraverso il Sistema AVCPASS verrà messo a disposizione delle stazioni appaltanti anche il certificato delle iscrizioni presenti nell’Anagrafe delle sanzioni amministrative.

Ilenia Filippetti

(Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce espressione della libera opinione dell’autrice, si configura quale semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori – che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative – e non riguarda né impegna in alcun modo l’Amministrazione regionale (versione definitiva completata in data 26.09.2013). 

1 commento

luca panicucci

luca panicucci08/10/2013 - 17:54

ciao ilenia dove mi posso iscrivere?  mi puoi iscrivere tu?

grazie

luca