Secondo il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, n. 3, in tema di oneri sicurezza non dichiarati si procede con l'esclusione dalla gara e inapplicabilità soccorso istruttorio?

Occorre cautela, poiché la predetta pronuncia resa dall’Adunanza plenaria riguarda gli appalti di lavori, mentre sugli appalti di servizi e forniture continuano a riscontrarsi divergenti orientamenti giurisprudenziali (cfr. ad es. Consiglio di Stato Sez. VI - sentenza 9 aprile 2015, n. 1798).

Le dichiarazioni non veritiere costituiscono una causa a sè di esclusione? Cosa fare se un concorrente ha sbarrato la parte riguardante le condanne penali e dal casellario si evince l’esistenza di un reato di lesioni gravi colpose?

La mancata indicazione delle sentenze di condanna integra gli estremi del reato di falso se avviene con modalità che integrino gli estremi di una dichiarazione negativa del concorrente: ciò accade quando, ad es., l’amministratore dell’operatore economico concorrente dichiara espressamente di non avere riportato condanne penali, eventualmente anche contrassegnando sul modulo predisposto dalla stazione appaltante la casella relativa all’assenza delle sentenze, laddove, invece, tali condanne siano state effettivamente riportate. Le nuove norme non incidono sulla disciplina delle false dichiarazioni in gara - che resta confermata - con la conseguenza che, ove la stazione appaltante accerti che il concorrente abbia presentato una falsa dichiarazione o una falsa documentazione, occorrerà anche attivare la comunicazione del fatto all’Autorità (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

La norma dell’articolo 38 comma 2-bis prevede la sanzione a prescindere se il concorrente usi il soccorso istruttorio. La Corte dei Conti dice che la sanzione è dovuta anche se l'operatore economico non intende avvalersi del soccorso istruttorio. Il mancato introito della sanzione può quindi essere fonte di responsabilità contabile-amministrativa?

È stato in effetti sostenuto che la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare. Il mancato introito della stessa può essere fonte di responsabilità amministrativo-contabile (Relazione del 10 febbraio 2015 del Procuratore generale della Corte dei conti per l’Inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, pagg. 210-211).

Nondimeno, è stato autorevolmente affermato, da parte dell’Autorità deputata all’adozione degli atti di regolazione destinati a disciplinare il settore dei contratti pubblici, che:

• in caso di mancata regolarizzazione degli  elementi essenziali carenti la stazione appaltante procederà all’esclusione  del concorrente dalla gara. Per tale ipotesi la stazione appaltante dovrà  espressamente prevedere nel bando che si proceda, altresì, all’incameramento  della cauzione esclusivamente nell’ipotesi in cui la mancata integrazione  dipenda da una carenza del requisito dichiarato;
• all’incameramento, in ogni  caso, non si dovrà procedere per il caso in cui il concorrente decida semplicemente  di non avvalersi del soccorso istruttorio (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).

È stato inoltre sottolineato che la lettura fornita dall’Autorità nella citata determinazione n. 1/2015 si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione (ANAC, Comunicato del Presidente data 25 marzo 2015).

La cauzione provvisoria garantisce l'escussione della sanzione. Una volta escussa è obbligatorio reintegrare la cauzione?

Tenuto conto dell’esigenza di non aggravare gli oneri economici connessi alla partecipazione alla procedura di gara, si ritiene che  la funzione di garanzia assegnata alla cauzione a corredo  dell’offerta non può determinare un aumento dell’importo della  cauzione provvisoria. È fatto salvo, tuttavia, l’obbligo di reintegrarla qualora la cauzione venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione; ciò, beninteso, sul presupposto che lo stesso concorrente opti per tale modalità di  corresponsione in luogo del pagamento diretto. Resta fermo che la mancata reintegrazione della cauzione costituisce causa di esclusione del concorrente dalla gara. Le stazioni appaltanti dovranno indicare nel bando di gara l’obbligo di reintegrazione, pena l’esclusione  (ANAC, determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015).