Difformità edilizie - ILLEGITTIMO il diniego di autorizzazione commerciale

letto 3651 voltepubblicato il 27/10/2016 - 09:29 nel blog di Simone Chiarelli, in Disciplina delle attività produttive (SUAP e non solo)

Difformità edilizie - ILLEGITTIMO il diniego di autorizzazione commerciale

Secondo diffuso indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dal Collegio, il diniego dell’autorizzazione commerciale ovvero, com’è nel caso specifico, l’ordine di cessazione dell'attività non può fondarsi sul rilievo di mere difformità urbanistico-edilizio, laddove queste non compromettano in misura determinante l’agibilità e la sicurezza dei locali, recando un concreto rischio per l’incolumità e la salute delle persone

T.A.R. Campania, Napoli, Sezione III, 12 ottobre 2016 n. 4682

FATTO

1.- La società ricorrente, xxxx s.r.l., esercita attività di somministrazione al pubblico di bevande ed alimenti, tipologia A (ristorante) e B (bar), nell’immobile sito in Pozzuoli alla Via Lago D'Averno n. 15, denominato 'La Gondola' – come da autorizzazioni n. 602 e n. 603 del 27 luglio 2009 (con le quali sono state rinnovate le precedenti autorizzazioni del 27 luglio 1974 e del 27 luglio 1994) ed autorizzazione sanitaria rilasciata dal sindaco in data 28 giugno 1991.
Come si evince dalle premesse del provvedimento impugnato, la società ricorrente ha inoltrato istanza di condono edilizio ai sensi dell'art. 39 della L. 724/1994, al fine di sanare un intervento di manutenzione ordinaria eseguito nel predetto immobile, all'epoca già destinato ad attività di somministrazione al pubblico di bevande ed alimenti.
Con provvedimento dirigenziale n. 48585 del 14 dicembre 2009 la domanda di sanatoria non è stata accolta, per omessa integrazione documentale.
La società ricorrente riferisce di avere deciso di non proporre ricorso e di prestare acquiescenza al provvedimento di rigetto dell'istanza di sanatoria, tenuto conto che, nel frattempo, era entrato in vigore il D.P.R. n. 380/2001, il cui art. 6 aveva classificato gli interventi di ordinaria manutenzione tra l’attività edilizia libera, per la quale non occorre alcun preventivo titolo abilitativo.
Rammenta, altresì, che all'epoca dell'inoltro dell'istanza di condono vigeva l'art. 26 della L.47/1985, norma che già escludeva, per gli interventi di manutenzione ordinaria, l'obbligo di munirsi di un preventivo titolo abilitativo, in quanto opere "che non comportino modifiche della sagoma della costruzione, dei prospetti, né aumento delle superfici utili e del numero delle unità immobiliari, non modifichino la destinazione d'uso delle costruzioni e delle singole unità immobiliari, non rechino pregiudizio alla statica dell'immobile".
Tuttavia, il citato articolo 26 prevedeva l'onere per il proprietario dell'immobile di inoltrare all'amministrazione, prima dell'inizio dei lavori, una relazione asseverata da un professionista abilitato alla progettazione; in caso di omissione, la norma disponeva l'irrogazione di una sanzione pecuniaria, ai sensi dell'art. 10 della L. 47/85, ridotta di un terzo.
La società ricorrente inoltrò l'istanza di condono per opere realizzate in violazione dell'art. 26 della L. 47/85, proprio al fine di sanare l'intervento con un'oblazione in misura ridotta.
L'Amministrazione comunale, sebbene avesse adottato in data 14 dicembre 2009 il diniego di condono, in applicazione del sopravvenuta e più favorevole art. 6 d.p.r. 380/2001, non dispose alcuna sanzione per l'eseguito intervento di manutenzione ordinaria.
Orbene, con l’ordinanza prot. n. 19323 del 5 maggio 2015, notificata il successivo 12, il Dirigente del Servizio attività e sviluppo economico del comune di Pozzuoli - nel richiamare il diniego dell'istanza di condono n. 23031 dell’11 aprile 2014, inoltrata ai sensi della legge 724/1994, per lavori di ordinaria manutenzione nonché l'art. 3, comma 7, della L. 287/1991, che impone “il rispetto delle vigenti norme e prescrizioni in materia edilizia, urbanistica ed igienico-sanitaria, nonché quelle sulla destinazione d'uso dei locali e degli edifici” - ha ordinato alla società ricorrente l’immeditata cessazione dell’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande di tipologia A e B, espletata nei locali sopra descritti.
2.- Con l’odierno ricorso, notificato il 23 novembre 2015 e depositato il successivo 26, la società xxxx ha impugnato per l’annullamento la menzionata ordinanza.
Rileva che l’amministrazione comunale avrebbe del tutto travisato la disposizione del menzionato art. 3, comma 7, L. 287/1991 ed avrebbe erroneamente ritenuto che l'esecuzione di opere di manutenzione ordinaria ed il diniego della relativa domanda di condono integrassero la fattispecie del mancato rispetto delle prescrizioni in materia edilizia ed urbanistica.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale e, con memoria depositata il 16 dicembre 2015, ha chiesto il rigetto del ricorso.
3.- Nel corso della camera di consiglio del 17 dicembre 2015, gli avvocati delle parti hanno convenuto sull'opportunità di rinviare alla camera di consiglio del 26 gennaio successivo, a fronte dell'esigenza per il comune di identificare quale sia l'effettivo immobile interessato dall'ordinanza impugnata. La difesa del ricorrente ha infatti precisato che l'immobile di cui è causa si riferisce alla particella n. 180 e non a quella n. 72, come erroneamente indicato nella memoria del comune. Parte ricorrente ha pertanto depositato le visure catastali delle due particelle e la domanda di sanatoria richiamata nella memoria di costituzione del comune (prot. n. 22806 del 21 aprile 1995) riferita non a quella per cui si controverte con l’odierno ricorso, bensì alla particella n. 72.
Con ordinanza cautelare n. 272 del 18 dicembre 2015, nel rinviare la causa alla camera di consiglio del successivo 26 gennaio, il Collegio ha confermato, fino alla predetta camera di consiglio, gli effetti del decreto cautelare presidenziale n. 2092 del 26 novembre 2015.
La difesa del comune, in data 26 gennaio 2016, ha depositato documenti in relazione all’istanza di sanatoria edilizia prodotta ai sensi dell’art. 39 L. n. 724/1994 con prot. n. 23031 del 21 aprile 1995.
Con ordinanza cautelare n. 144 del 27 gennaio 2016, il Tar ha accolto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento impugnato.
All’udienza pubblica del 19 luglio 2016, nel corso dei preliminari, l’avv. Furno ha avanzato richiesta di rinvio, alla quale non si è opposto il ricorrente, al fine di avere notizie dall’amministrazione circa l’esatta ubicazione dell’immobile.
La causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.- Il Collegio non ravvisa le ragioni per disporre il rinvio della causa, chiesto dalla difesa dell’amministrazione comunale resistente, posto che le perplessità circa l’esatta identificazione dell’unità immobiliare, oggetto del provvedimento impugnato, sono ormai fugate in virtù delle indicazioni e della documentazione fornite da parte ricorrente nel corso dello svolgimento del processo.
1.1.- I locali interessati sono quelli presso cui la società ricorrente conduce l’esercizio commerciale, denominato “La Gondola”, sito in Pozzuoli, alla via Lago d’Averno n. 15, destinato alla somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, tipologie A/B. La particella catastale di riferimento è la numero 180 del Foglio 39, iscritta alla categoria D/8, destinata per l’appunto ad attività commerciali.
1.2.- La particella n. 72, indicata erroneamente nella memoria di costituzione dell’amministrazione comunale del 16 dicembre 2015, si riferisce invece ad un’altra unità, iscritta alla categoria D/2, relativa ad alberghi e pensioni.
1.3.- Si rammenta che le vicende edilizio-urbanistiche legate a tale ultima particella sono state oggetto del ricorso R.G. n. 7965 del 1999, proposto dall’odierna ricorrente, conclusosi con la sentenza 2 aprile 2015, n. 1981 di questa Sezione.
L’equivoco nasce probabilmente dalla circostanza che entrambi i locali insistono sullo stesso numero civico, via Lago d’Averno n. 15, pur trattandosi di unità diverse.
2.- Ciò chiarito, nel merito, parte ricorrente formula le seguenti censure.
1) Violazione e falsa applicazione dell'art. 3, comma 7, L. n. 287 del 1991, eccesso di potere per carenza dei presupposti di fatto e di diritto, di motivazione, per omessa ponderazione, travisamento e contraddittorietà tra atti.
Con il provvedimento impugnato l’amministrazione comunale ha omesso di ponderare i presupposti di fatto e di diritto, perché avrebbe erroneamente ritenuto che il locale adibito a ristorante mancasse del requisito della conformità urbanistica, previsto dall'art. 3, comma 7, della L. 25 agosto 1991 n. 287.
2) Violazione e falsa applicazione del menzionato art. 3, comma 7, L. n. 287 del 1991; violazione dei principi generali dell'ordinamento in tema di revoca e/o annullamento dei provvedimenti amministrativi; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 21-nonies L. n. 241 del 1990; eccesso di potere per omessa ponderazione della situazione contemplata; carenza dei presupposti di fatto e di diritto.
L’amministrazione comunale, nel disporre la cessazione dell'attività, avrebbe in sostanza annullato le vigenti autorizzazioni amministrative, in violazione dell'art 21-nonies L. n. 241 del 1990, sul presupposto del diniego dell'istanza di condono, adottato oltre 6 anni addietro, precisamente il 14 dicembre 2009. In questo modo, si sarebbe data esclusiva prevalenza all'interesse pubblico al mero ripristino della legalità, rispetto a quello del privato, ormai consolidatosi anche per effetto del decorso di un significativo lasso di tempo dal rilascio delle autorizzazioni n. 602 e n. 603 del 27 luglio 2009, con le quali, peraltro, l’amministrazione comunale aveva rinnovato le precedenti autorizzazioni del 27 luglio 1974 e del 27 luglio 1994.
3) Violazione, sotto altri profili, dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990; violazione degli artt. 3 e 97 Cost.; eccesso di potere per contraddittorietà e per carenza assoluta di motivazione.
Nella specie, il Dirigente avrebbe illegittimamente disposto la cessazione ad horas dell'attività di somministrazione, in difetto d’istruttoria ed in carenza assoluta di motivazione, ritenendo apoditticamente insussistenti i requisiti essenziali previsti dalla L. n. 287 del 1991 ed omettendo di indicare i motivi, sulla base di concrete ragioni di pubblico interesse, poste a fondamento del provvedimento di cessazione dell'attività.
3.- I tre motivi di doglianza possono essere trattati congiuntamente in relazione ai profili di connessione negli stessi presenti.
Il ricorso appare fondato e merita accoglimento.
3.1.- Come riferito in fatto, l'immobile è stato oggetto di interventi di manutenzione ordinaria, in violazione dell'art. 26 della L. 47 del 1985.
Per tali interventi la società ricorrente aveva presentato domanda di condono n. 23031 dell’11 aprile 2014, ai sensi della legge 724/1994, allo scopo di conseguire la sanatoria mediante il pagamento di una sanzione pecuniaria in misura ridotta.
A seguito del diniego della richiesta di condono, l’amministrazione comunale non ha irrogato alcuna sanzione per le opere eseguite, ciò per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 6 d.p..r 380/2001 che ha qualificato gli interventi in questione come attività di manutenzione ordinaria e, quindi, liberi, per i quali non occorre più alcun preventivo titolo edilizio abilitativo.
Ciò nonostante, il provvedimento di cessazione dell'attività è stato, al contrario, adottato sull’erroneo presupposto della violazione, da parte della società ricorrente, delle norme in materia di titoli edilizi; di conseguenza, l’amministrazione resistente ha considerato che non sussistessero i requisiti di cui alla L. n. 287/1991, il cui art. 3, comma 7, prescrive che “Le attività di somministrazione di alimenti e di bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienica-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d'uso dei locali e degli edifici, fatta salva l'irrogazione delle sanzioni relative alle norme e prescrizioni violate”.
3.2.- Eppure, nella fattispecie in esame, l’amministrazione comunale avrebbe, al contrario, dovuto considerare che il diniego dell'istanza di condono non assume rilevanza alcuna in ordine alla sussistenza dei requisiti previsti dalla menzionata L. 287/1991, avuto riguardo alla natura degli interventi edilizi svolti che hanno prodotto un riadattamento interno dell’unità immobiliare, nonché al sopravvenuto quadro legislativo che aveva derubricato i suddetti interventi in attività libere.
3.3.- Secondo diffuso indirizzo della giurisprudenza amministrativa, condiviso dal Collegio, il diniego dell’autorizzazione commerciale ovvero, com’è nel caso specifico, l’ordine di cessazione dell'attività non può fondarsi sul rilievo di mere difformità urbanistico-edilizio, laddove queste non compromettano in misura determinante l’agibilità e la sicurezza dei locali, recando un concreto rischio per l’incolumità e la salute delle persone (cfr. Tar Catanzaro, sez. I, 5 febbraio 2016, n. 268; T.A.R. Campobasso, sez. I, 12 giugno 2015, n. 258).
Nel caso in esame, peraltro, appare ancora più decisiva la considerazione che gli interventi edilizi effettuati, alla base del rigetto dell’istanza di condono edilizio, consistevano in opere interne per le quali, ai sensi dell’art. 6 d.p.r. 380 del 2001, non occorreva più alcun titolo edilizio preventivo, trattandosi di attività libera.
4.- Va altresì osservato che, sebbene l’amministrazione comunale, prima di provvedere con l’ordinanza impugnata, si sia cautelata con l’invio della comunicazione preventiva di avvio del procedimento (nota n. 17017 del 15 maggio 2014), non sembra abbia fatto buon governo dei poteri di autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies L. n. 241 del 1990.
4.1.- L’ordinanza contestata ha comportato infatti l’implicito annullamento delle autorizzazioni n. 602 e n. 603 del 27 luglio 2009, rilasciate alla società ricorrente per lo svolgimento, rispettivamente, delle attività commerciali di tipo A e di tipo B (somministrazione al pubblico di alimenti e bevande).
Come emerge nella motivazione, il provvedimento impugnato si regge sull’unico presupposto della realizzazione di “opere abusive consistenti in lavori di ordinaria manutenzione al locale adibito a ristorante denominato ‘La Gondola’”. E’ quindi evidente che alcuna valutazione è stata condotta in merito alla sussistenza delle ragioni rafforzate di interesse pubblico, idonee a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato a continuare l’attività economica in essere, tanto più ove si consideri che la stessa è condotta da tempo.
4.2.- Come chiarito da ormai consolidata giurisprudenza amministrativa, l'art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990 ha codificato il principio per il quale un provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Il provvedimento in autotutela deve, infatti, essere adeguatamente motivato con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento nonché alla valutazione comparativa dell'interesse dei destinatari al mantenimento delle posizioni e dell'affidamento insorto in capo a questi ultimi (ex multis, Consiglio di Stato sez. IV 14 maggio 2014 n. 2468; Tar Lazio, Roma, sez. II, 9 gennaio 2015, n. 241).
4.3.- In ordine, poi, al termine entro il quale l’amministrazione può annullare in autotutela, l'art. 21-nonies della L. 241 del 1990, nella formulazione vigente all’epoca dell’adozione del provvedimento impugnato - risultante quindi dalle modifiche introdotte dall'art. 25, comma 1, lett. b-quater), nn. 1) e 2), D.L. n. 133 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 164 del 2014 - assoggettava il relativo potere ad alcune condizioni, fra le quali, oltre alle ragioni di interesse pubblico, il suo esercizio entro un termine ragionevole. Si rammenta per inciso che, successivamente all’adozione dell’ordinanza impugnata, l' art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), L. 7 agosto 2015, n. 124 - nel modificare ulteriormente l’art. 21-nonies L. n. 241 del 1990 - ha blindato il limite temporale per l'esercizio di siffatti poteri a 18 mesi.
Il dato legislativo depone quindi in senso contrario alle determinazioni assunte dal Comune di Pozzuoli, ove si consideri che, nel caso di specie, il potere di autotutela è stato esercitato a notevole distanza di tempo dal rilascio delle autorizzazioni n. 602 e n. 603 attualmente in essere, tanto più ove si consideri che, con queste ultime, l’amministrazione aveva in sostanza disposto il rinnovo di quelle precedenti, rilasciate il 27 luglio 1974 e il 27 luglio 1994.
5.- Per quanto sopra, il ricorso va accolto.
Le spese seguono la soccombenza e sono determinate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna il comune di Pozzuoli al pagamento, in favore della società ricorrente, delle spese del presente giudizio che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori come per legge e rimborso del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:
Fabio Donadono, Presidente
Gianmario Palliggiano, Consigliere, Estensore
Alfonso Graziano, Consigliere