Appalti e prodotti equivalenti - la questione passa alla Corte UE

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – ordinanza 28 dicembre 2016 n. 5486

Pubblicato il 28/12/2016

 N. 05486/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03358/2016 REG.RIC.

N. 07679/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 3358 del 2016, proposto da:

VAR s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Goria e Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Monte Santo, n. 68;

contro

xxxx xxxx s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti, in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

nei confronti di

ATM s.p.a. – Azienda Trasporti Milanesi, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Rho e Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via del Mascherino, n. 72;

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 7679 del 2016, proposto da:

ATM – Azienda Trasporti Milanesi s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Alberto Rho, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via del Mascherino, n. 72;

contro

xxxx xxxx s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso Studio Legale Chiomenti, in Roma, via XXIV Maggio, n. 43;

nei confronti di

VAR s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Goria e Roberto Maria Izzo, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Monte Santo, n. 68;

entrambi per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, Sezione IV, n. 01339/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di ricambi vetture autofilotranviarie.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di xxxx xxxx s.p.a., di ATM s.p.a. e di VAR s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Maurizio Goria, Filippo Brunetti e Maurizio Zoppolato.

Con bando di gara pubblicato in data 25/2/2015 l’Azienda Trasporti Milanese – ATM ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della “fornitura di ricambi originali e/o di primo impianto e/o equivalenti per vetture autofiloviarie di produzione xxxx” di importo superiore alla soglia di rilevanza euro unitaria (importo presunto € 3.350.000,00 più IVA).

All’esito delle operazioni di gara l’appalto è stato affidato alla VAR s.r.l., classificatasi prima in graduatoria davanti alla xxxx xxxx s.p.a.

Ritendo l’aggiudicazione illegittima quest’ultima l’ha impugnata davanti al T.A.R. Lombardia – Milano.

Si è costituita in giudizio la VAR, che ha proposto ricorso incidentale.

Con dispositivo di sentenza 11/4/2016, n. 679, il T.A.R. adito ha accolto il ricorso principale e respinto quello incidentale.

Il dispositivo è stato impugnato dalla VAR con ricorso iscritto in appello al numero di r. g. 3358 del 2016.

Successivamente, con sentenza 7/7/2016, n. 1339, il medesimo T.A.R. ha enunciato le motivazioni a sostegno della pronuncia emessa.

Nello specifico ha ritenuto che la VAR dovesse essere esclusa dalla gara per due distinte ragioni:

a) per aver dichiarato di voler offrire ricambi equivalenti a quelli originali (così come consentito dalla lex specialis), senza fornire, né in sede di presentazione dell’offerta, né durante lo svolgimento della gara, le certificazioni di equivalenza all’originale ovvero altra prova della detta equivalenza;

b) per non aver indicato l’effettivo produttore di ciascun ricambio offerto.

Con particolare riguardo al motivo sub a) il Tribunale amministrativo milanese, ha affermato che l’obbligo per il concorrente di provare in sede di gara l’equivalenza dei prodotti proposti a quelli originali discenderebbe dall’art. 68 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, con cui è stato attuato l’art. 23 della direttiva 31/3/2004 n. 18/2004/CE.

La sentenza è stata impugnata dalla VAR con motivi aggiunti al appello r. g. n. 3358 del 2016.

Per resistere al ricorso si è costituita in giudizio la xxxx xxxx.

A sostegno del gravame si è costituita in giudizio la ATM.

Con successive memorie le parti hanno ulteriormente argomentato le rispettive tesi difensive.

Con separato appello (r. g. n. 7679 del 2016) la menzionata sentenza 1339/2016 è stata impugnata anche dall’ATM.

Si sono costituite in giudizio la xxxx xxxx e la VAR, la prima per resistere al ricorso la seconda per sostenerne le ragioni.

Tutte le parti hanno depositato memorie con cui hanno meglio illustrato le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 17/11/2016, le due cause sono passate in decisione.

I due appelli, in quanto rivolti avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti.

In via preliminare vanno affrontate le eccezioni pregiudiziali prospettate dalla xxxx xxxx con riguardo ad ambedue gli appelli.

Quanto al ricorso n. 3358/2016 si deduce, in primo luogo, la tardività dei motivi aggiunti.

Infatti, la sentenza è stata notificata, in data 13/9/2016, presso la sede legale della VAR ai sensi dell’art. 330 c.p.c., non essendo stato possibile notificarla presso il difensore domiciliatario di primo grado a causa della sua cancellazione dall’albo degli avvocati.

Il ricorso per motivi aggiunti, consegnato per la notifica in data 17/10/2016, risulterebbe, quindi, tardivo.

L’eccezione è infondata.

La VAR, nell’impugnare il dispositivo di sentenza, ha eletto domicilio presso lo studio dell’avv. Roberto Maria Izzo, in Roma, via Monte Santo n. 68.

Pertanto, ai fini di far decorrere il termine breve d’impugnazione, la xxxx xxxx (destinataria dell’appello contro il dispositivo di sentenza 679/2016 e quindi a conoscenza dell’elezione del nuovo domicilio) avrebbe dovuto notificare la sentenza, non presso la sede legale dell’appellante, ma presso il nuovo domiciliatario, ai sensi dell’art. 170 c.p.c.

Ne consegue la tempestività del ricorso per motivi aggiunti.

Con una seconda eccezione la xxxx xxxx deduce che, ai sensi del D.P.C.S. n. 40 del 2015, sarebbero inammissibili tutte le censure contenute nelle pagine dei motivi aggiunti successive alla trentesima.

L’eccezione è priva di pregio.

L’appellante, sul punto non smentita, ha, infatti, dimostrato che redigendo il ricorso per motivi aggiunti secondo le specifiche fissate nel citato DPCS l’atto si mantiene nei limiti di pagine ivi stabiliti (si veda il documento all’uopo prodotto in giudizio).

Con la terza eccezione, comune anche all’appello proposto dall’ATM (ricorso n. 7679/2016), la xxxx xxxx lamenta, ancora, che le appellanti non avrebbero autonomamente ed espressamente impugnato il capo autonomo della sentenza con cui il giudice di primo grado ha statuito che “l’equivalenza del prodotto offerto non solo dev’essere comprovata con documentazione allegata all’offerta, ma deve essere valutata durante lo svolgimento della gara e dal seggio di gara”.

Tale capo, su cui si sarebbe formato il giudicato interno, sarebbe da solo in grado di sorreggere il “decisum” per cui le impugnazioni avversarie risulterebbero inammissibili per difetto d’interesse.

L’eccezione è infondata.

Dal tenore degli appelli emerge, infatti, con sufficiente chiarezza come entrambe le appellanti abbiano inteso criticare la sentenza anche con specifico riguardo al suddetto profilo.

La xxxx xxxx deduce, infine, che risulterebbe precluso alla VAR introdurre nell’ambito del ricorso n. 7679/2016 difese ed argomenti sovrapponibili a quelli dalla medesima proposti con un ricorso (il n. 3358/2016) inammissibile.

L’eccezione è infondata atteso che, come più sopra rilevato, l’impugnazione proposta da VAR è rituale e del resto la detta appellante non ha prospettato con gli scritti difensivi depositati nell’ambito del ricorso n. 7679/2016, doglianze diverse ed ulteriori rispetto a quelle dedotte col proprio appello (n. 3358/2016).

Sgombrato il campo dalle questioni di rito gli appelli possono essere affrontati nel merito.

Col primo motivo dei rispettivi ricorsi le appellanti, con argomenti sostanzialmente analoghi, censurano l’impugnata sentenza nella parte in cui ha accolto la tesi secondo cui il menzionato art. 68 imporrebbe, sempre e comunque, al concorrente che proponga prodotti equivalenti all’originale di dimostrare già in sede di gara la detta equipollenza.

Si rileva, infatti, che:

1) la stazione appaltante ha individuato l’oggetto del contratto ricorrendo all’ipotesi derogatoria di cui al comma 13 del citato art. 68, in base alla quale: “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione «o equivalente»”;

2) in tale caso non è richiesta la prova in sede di offerta, come invece per le ipotesi in cui le specifiche tecniche del bene da fornire siano state individuate ai sensi del comma 3 del citato art. 68;

3) la stessa disciplina di gara prevedeva, nel caso di offerta di prodotti equivalenti, che l’equipollenza dovesse essere comprovata mediate apposita certificazione del fabbricante da produrre alla stazione appaltante in “occasione della prima consegna di un ricambio equivalente” (punto 5 della specifica tecnica).

La xxxx xxxx, da parte sua, replica che una corretta interpretazione dell’art. 68, del D. Lgs. n. 163/2006 e in particolare del suo comma 13, confermerebbero le conclusioni a cui il T.A.R. è pervenuto.

Diversamente opinando la norma risulterebbe in contrasto con l’art. 3 cost. e con l’art. 34 della direttiva 31/3/2004, n. 2004/17/CE.

Per il caso in cui il citato art. 68, comma 13, dovesse essere inteso nel senso di consentire al concorrente di non comprovare l’equivalenza dei prodotti da fornire già in sede di offerta o comunque durante la fase di gara, la xxxx Orecchio chiede alla Sezione, quale giudice di ultima istanza, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE perché, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE):

a) valuti se sia conforme al diritto euro unitario e in particolare, all’art. 34 della direttiva n. 2004/17/CE un’interpretazione ed applicazione dell’art. 68 comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006 che consenta al concorrente che intende fornire prodotti equivalenti di provare la relativa qualità ed equipollenza non in sede di offerta ma successivamente all’aggiudicazione;

b) chiarisca, nel caso di risposta affermativa al quesito di cui alla lettera precedente, con quali modalità:

b1) possa essere assicurato il rispetto dei principi di immodificabilità dell’offerta, di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti;

b2) possa trovare applicazione il disposto dell’art. 58 della direttiva n. 2004/17/CE (recepito con l’art. 234 del D. Lgs. n. 163/2006), il quale riconosce alla stazione appaltante la facoltà di respingere l’offerta che contenga più del 50% di prodotti provenienti da paesi terzi e le impone, a parità di condizioni, di preferire l’offerta che non contiene prodotti provenienti da paesi terzi.

Così, sinteticamente descritte le contrapposte tesi difensive, il Collegio rileva come la lex specialis della procedura non prevedesse specificamente che il concorrente dimostrasse l’equivalenza dei prodotti oggetto di fornitura sin dall’offerta o comunque in sede di gara.

Anzi, l’art. 5 della specifica tecnica disponeva espressamente che la certificazione di equivalenza all’originale dovesse essere trasmessa all’autorità aggiudicatrice “In occasione della prima consegna di un ricambio equivalente”.

In ossequio alla normativa dettata per la selezione in parola la VAR non ha comprovato, né nella propria offerta, né, comunque, durante la fase della gara, l’equivalenza dei prodotti proposti a quelli originali.

Si tratta, dunque, di stabilire se tale modus procedendi legittimato dalla disciplina di gara, possa ritersi conforme alla norma di cui all’art. 68 del D. Lgs. n. 163/2006.

Quest’ultimo, al comma 13, prevede che: “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione «o equivalente»”.

La trascritta norma, quindi, non prescrive che il concorrente provi in sede di gara l’equivalenza dei prodotti offerti a quelli originali e ciò diversamente dalle ipotesi in cui la stazione appaltante individui i prodotti oggetto della commessa ai sensi del precedente, comma 3, nelle quali il concorrente è tenuto a comprovare già nella propria offerta “che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (commi 4, 6, 7 e [8)] .

Peraltro, il testo dell’art. 68, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, è pressoché perfettamente sovrapponibile a quello dell’art. 34, comma 8, della direttiva n. 2004/17/CE.

Quest’ultimo infatti prevede che: “A meno di non essere giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica con l’effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall’espressione «o equivalente»”.

Prima facie, quindi, non emergono contrasti tra la norma interna e quella euro unitaria.

Per cui potrebbe concludersi per la conformità della prima alla seconda.

Tuttavia, un’interpretazione sistematica di quest’ultima potrebbe portare a ritenere che anche nell’ipotesi di prodotti individuati ai sensi del comma 8 della Direttiva n. 2004/17/CE, la prova dell’equivalenza debba essere data sin dall’offerta.

Ai fini del decidere diviene, quindi, rilevante stabilire se la detta direttiva debba essere intesa nel senso di imporre la prova dell’equivalenza dei prodotti da fornire già nell’offerta, anche nell’ipotesi di cui al comma 8 e per conseguenza se sia conforme ad essa, l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006.

La xxxx xxxx del resto ha in tal senso sollecitato questo Consiglio di Stato, il quale, in veste di organo di giustizia amministrativa di ultima istanza, non può esimersi, ex art. 267 del TFUE, dall’investire della questione pregiudiziale la Corte di Giustizia UE.

Non ricorre, d’altra parte, alcuna delle ipotesi in cui il giudice di ultima istanza può evitare il rinvio pregiudiziale.

Sul punto la Corte di Giustizia CE, sin dalla sentenza 6/10/1982, C-283/81, Cilfit, ha precisato che tale obbligo non sussiste quando:

a) la questione di interpretazione di norme euro unitarie non è pertinente al giudizio (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite);

b) la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso;

c) la corretta applicazione del diritto dell’Unione può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione (sui casi in cui il giudice di ultima istanza non è tenuto al rinvio pregiudiziale cfr. fra le tante Cons. Stato, Sez. IV, 1/6/2016, n. 2334 e 13/3/2014, n. 1243).

Il Collegio ritiene quindi di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali:

a) in via principale: se l’art. 34, comma 8, della direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta;

b) in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la questione di interpretazione di cui alla precedente lettera a) sia risolta in senso negativo: con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.

La Sezione ritiene, invece, che non sussistano i presupposti per sollevare l’ulteriore questione pregiudiziale con cui l’xxxx xxxx, sempre in via subordinata, domanda che sia richiesto alla Corte di Giustizia di chiarire con quali modalità possa trovare applicazione il disposto di cui all’art. 58 della direttiva n. 2004/17/CE (recepito con l’art. 234 del D. Lgs. n. 163/2006), il quale riconosce alla stazione appaltante la facoltà di respingere l’offerta che contenga più del 50% di prodotti provenienti da paesi terzi e le impone, a parità di condizioni, di preferire l’offerta che non contiene prodotti provenienti da paesi terzi.

La risoluzione di tale questione è, infatti, del tutto irrilevante ai fini del decidere, in quanto esulano dalla fattispecie problematiche applicative degli artt. 234 del D. Lgs. n. 163/2006 e 58 della direttiva n. 2004/17/CE.

In ossequio alle Raccomandazioni della Corte di Giustizia 2012/C 338/01, relative alla presentazione di domande pregiudiziali, alla Cancelleria della medesima dev’essere trasmessa, a cura della Segreteria sezionale, mediante plico raccomandato, copia della seguente documentazione:

1) gli atti ed i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

2) il ricorso di primo grado;

3) la sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano, n. 1339/2016 appellata;

4) gli appelli proposti;

5) tutte le memorie difensive depositate da tutte parti nei giudizi relativi ai due ricorsi in appello;

6) la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

Nelle more della definizione dell’incidente comunitario, il presente giudizio va sospeso, ai sensi dell’art. 79, comma 1, c.p.a. riservando ogni ulteriore decisione, anche in ordine a spese e onorari di giudizio, alla sentenza definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), riunisce gli appelli in epigrafe (r.g. nn. 3358 del 2016, e 7679 del 2016) e non definitivamente pronunciando sugli provvede come segue:

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

b) ordina alla Segreteria della Sezione di trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa inclusi i documenti indicati in motivazione;

c) dispone, nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente giudizio;

d) riserva alla sentenza definitiva ogni pronuncia in ordine alle spese ed onorari del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

Alessandro Maggio   Carlo Saltelli