ILLEGITTIMO atto motivato per relationem senza allegare il documento

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – sentenza 4 agosto 2017 n. 3907

FATTO

1. La società Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova spa, che gestisce in concessione per conto di ANAS s.p.a., tra le altre, le tratte autostradali A4 e A31, in data 19 marzo 2015 richiedeva al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti l’assenso per l’affidamento dei lavori di pavimentazione drenante-fonoassorbente e strati sottostanti, per i lotti 5, 6 dell’A4, quale intervento compreso nella programmazione annuale dei lavori di manutenzione ordinaria, in favore della controllata Serenissima Costruzioni s.p.a., in via diretta e dunque senza previo espletamento di procedura competitiva, per ragioni di urgenza e al fine di preservare le condizioni di sicurezza della circolazione, in zone a intenso traffico.

Il Ministero con atto del 22 aprile 2015 respingeva la suindicata richiesta, sulla base di un parere dell’Ufficio Territoriale di Bologna, interpellato sull’urgenza dei lavori e sulla peculiarità delle aree interessate.

2. La Società interessata impugnava il richiamato diniego dinanzi al T.A.R. del Lazio (ricorso n. 6838/2015), censurandolo per violazione degli articoli 41 e 97 della Costituzione, nonché dell’articolo 3 della legge n. 241 del 1990, per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, dello sviamento, dell’erronea valutazione e del travisamento dei fatti, per contrasto dell’art.253, comma 25 del decreto legislativo n.163 del 2006 con gli articoli 3, 11, 41 e 117 della Costituzione.

3. Con la sentenza in epigrafe l’adito tribunale ha accolto il ricorso e annullato il ricordato provvedimento ministeriale di diniego.

4. La sentenza è stata appellata dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti che ne ha chiesto l’integrale riforma articolando un unico, complesso motivo.

Ha resistito al gravame l’Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova s.p.a., chiedendone la reiezione.

5. Con ordinanza n. 1416/2017 la Sezione ha disposto un incombente istruttorio e ha fissato l’udienza pubblica.

6. Alla pubblica udienza del 27 luglio 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge in decisione l’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio, segnata in epigrafe, con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla società che gestisce l’Autostrada Brescia – Verona – Vicenza – Padova e, per l’effetto, è stato annullato il provvedimento con cui il Ministero appellante aveva negato l’assenso per l’affidamento diretto di alcuni lavori autostradali in favore della controllata Serenissima Costruzioni.

2. Con l’unico motivo di appello il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti lamenta che i primi giudici hanno annullato la negativa determinazione in data 22 aprile 2015 per asserito difetto di motivazione, senza avvedersi che, in relazione alle circostanze del caso concreto, il vizio in esame non poteva dirsi sussistente.

In particolare, il Tribunale amministrativo regionale avrebbe omesso di considerare che:

– il provvedimento di diniego faceva rinvio al contenuto del parere reso il precedente 21 aprile dall’Ufficio Territoriale di Bologna;

– seppure il parere in questione non era stato reso in concreto disponibile (né erano stati indicati puntualmente i relativi estremi), nondimeno la società appellata avrebbe potuto agevolmente individuarlo (anche presentando formale istanza di accesso agli atti);

– la mancata indicazione degli estremi del parere in data 21 aprile 2015 non determinerebbe un effetto viziante “essendo sufficiente, ai fini della motivazione, unicamente che non ne venga negata l’ostensione” (pag. 3 del ricorso in appello). In tal caso, la tardiva acquisizione del parere in questione potrebbe – al più – rilevare ai fini del decorso dei termine per l’impugnativa;

– ai sensi della pertinente normativa (in particolare, ai sensi del comma 25 dell’articolo 235 del decreto legislativo n. 163 del 2006) il Ministero ha comunque il potere di verificare le percentuali di affidamento infragruppo dei lavori e nel caso in esame non risultavano rispettate le condizioni per il rilascio del richiesto assenso all’affidamento infragruppo (avendo la società appellata già superato il limite percentuale di affidamenti infragruppo, fissato nella quota del 60 per cento – anche in considerazione dell’esubero registrato nel periodo precedente).

3. Il motivo è nel suo complesso infondato in quanto, anche a voler tenere conto – ai fini motivazionali – del contenuto del parere dell’Ufficio Territoriale di Bologna (al quale l’impugnato provvedimento del 22 aprile 2015 ha operato un generico rinvio), è in ogni caso lo stesso parere del 21 aprile 2015 a presentare gravi ed evidenti lacune motivazionali.

4. Si osserva in primo luogo al riguardo che non è neppure pacifico che l’amministrazione appellante potesse invocare il rispetto, nel caso in esame, delle previsioni in tema di motivazione per relationem.

Ed infatti, ai sensi del comma 3 dell’articolo 3 della l. 241 del 1990, “se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell’amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest’ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della presente legge, anche l’atto cui essa si richiama”.

Ma il punto è che nel caso in esame il ministero appellante si era limitato a fondare il provvedimento di diniego sul contenuto di un parere di cui non venivano in alcun modo indicati gli estremi o il contenuto essenziale (nell’ambito di tale provvedimento si affermava laconicamente che “(…) sulla base del parere reso dall’Ufficio Territoriale di Bologna, interpellato in merito all’urgenza dei lavori legata alle peculiarità territoriale delle aree oggetto degli interventi, non si ritiene di poter accogliere la richiesta (…) ciò anche al fine di rendere più efficace e rapida la manovra di riallineamento in atto delle percentuali stabilite dalla legge per gli affidamenti infragruppo”).

E’ vero che, in base a un orientamento giurisprudenziale, ai fini della motivazione per relationem è sufficiente che siano indicati gli estremi o la tipologia dell’atto richiamato, mentre non è necessario che esso sia allegato materialmente o riprodotto, dovendo piuttosto essere messo a disposizione ed esibito ad istanza di parte (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, III, 20 marzo 2015, n. 1537); tuttavia nel caso in esame il Ministero non aveva messo a disposizione l’atto, né indicato gli estremi dello stesso, in tal modo rendendo estremamente difficoltoso per la società interessata comprenderne il contenuto essenziale ed esercitare consapevolmente le sue prerogative partecipative.

Né può ritenersi che il carattere viziante della richiamata lacuna potesse essere eliso in ragione della possibile rimessione in termini della società ai fini dell’impugnativa.

Si osserva al riguardo che il richiamato articolo 3 della l. 241 del 1990 non si limita a garantire al destinatario del provvedimento la possibilità di agire tempestivamente in giudizio avverso una determinazione amministrativa lesiva di carattere immotivato, ma è volta a garantire – in senso più ampio – un’adeguata partecipazione procedimentale e la piena e contestuale conoscenza delle ragioni sottese a un atto amministrativo illegittimo e svantaggioso.

Non a caso, un consolidato e condivisibile orientamento esclude solitamente la possibilità di applicare il comma 2 dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 (in tema di cc.dd. ‘illegittimità non invalidanti’) a fronte di un atto amministrativo che non sia stato adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, ma che risulti in radice carente di motivazione (in tal senso – ex multis – Cons. Stato, V. 27 giugno 2017, n. 3136; id., VI, 7 agosto 2015, n. 3099).

4.1. Concludendo sul punto, il difetto motivazionale che caratterizzava il diniego ministeriale in data 22 aprile 2015 era di per sé idoneo a determinarne l’annullamento.

5. Ma anche a voler prescindere da tale assorbente rilievo (e a voler prestare attenzione al contenuto motivazionale del parere ministeriale del 21 aprile 2015, univocamente richiamato dal provvedimento impugnato in primo grado), si evince in modo evidente che tale parere fosse a sua volta viziato per un evidente difetto di motivazione.

Infatti nel predetto parere l’Ufficio Territoriale di Bologna si limitava ad affermare – in modo del tutto generico – che “i criteri per giustificare l’affidamento diretto dei lavori all’impresa del proprio gruppo sono regolati dalla Legge sui Lavori Pubblici, che non può essere prevaricata solo da motivazioni legate al traffico. Negli ultimi anni, peraltro, i volumi del traffico hanno subito una notevole flessione e le esigenze, nella sostanza, non sono cambiate in modo tale da giustificare la tipologia di affidamento proposta”.

Al riguardo è del tutto evidente che non potesse costituire valido fondamento per l’adozione del provvedimento di diniego il generico e atecnico richiamo alla ‘Legge sui Lavori Pubblici’, sia pure accompagnata da talune considerazioni in ordine all’andamento diacronico dei flussi di traffico.

Ed ancora, non può ritenersi legittimo l’operato dello stesso Ufficio Territoriale di Bologna il quale solo un mese dopo l’adozione della determinazione negativa impugnata in primo grado (i.e.: in data 21 maggio 2015) offrì ulteriori ragioni di carattere tecnico-giuridico a supporto di una determinazione amministrativa di segno negativo già adottata qualche tempo prima, in tal modo offrendo una inammissibile motivazione postuma di tale determinazione.

Il che rende irrilevanti (e comunque tardive) ai fini del decidere le considerazioni svolte dall’appellante in relazione agli impedimenti legali n tema di quote di affidamento infragruppo, anche in relazione agli esuberi registrati nei periodi precedente –

6. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto, confermandosi l’annullamento del provvedimento adottato in data 22 aprile 2015 dal Ministero appellante il quale dovrà nuovamente e tempestivamente riprovvedere sull’istanza formulata dalla società appellata e garantire un adeguato contraddittorio procedimentale con essa.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Ministero appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila), oltre gli accessori di legge.