ORARI DEL COMMERCIO (compresi carburanti) - prevale la norma STATALE

letto 1282 voltepubblicato il 12/03/2018 - 10:07 nel blog di Simone Chiarelli, in Disciplina delle attività produttive (SUAP e non solo)

ORARI DEL COMMERCIO (compresi carburanti) - prevale la norma STATALE

CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE – sentenza 7 marzo 2018 n. 127

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna ricorrente gestiva all’epoca dei fatti una area di servizio per la distribuzione di carburanti Q8, con annesso autolavaggio e bar, in Viale xxxx a Siracusa.

A far data dal luglio 2009 la Polizia Municipale contestò alla società, mediante ripetuti processi verbali, numerose violazioni degli artt. 12 e 22 della l.r. 28/1999, assumendo che non fosse stata rispettata la disciplina sulla chiusura settimanale degli impianti, e con ordinanze del 3.12.2009, del 2.2.2010, del 24.6.2010 e del 21.1.2011 dispose a più riprese la chiusura dell’impianto per alcuni giorni, nonché la decadenza dalla facoltà di non osservare i turni di chiusura e gli orari.

2. Avverso tali ordinanze, unitamente alle determinazioni della Camera di commercio, in particolare la n. 8 del 13.1.2010 e la n. 211 del 20.12.2010, e alla circolare n. 5/2010 dell’Assessorato Attività Produttive, l’odierna appellante propose ricorso e successivi motivi aggiunti, deducendo numerosi vizi di illegittimità, in primo luogo lamentando la mancata applicazione dell’art. 83 bis del d.lgs. 112/1998 e dell’art. 7 del d.lgs. 32/1998 nonché, più in generale, la violazione del Trattato UE sulla libertà di stabilimento e dell’art. 41 Cost. sulla libertà d’impresa. Ha inoltre dedotto, più nel dettaglio, vizi di natura procedimentale.

3. Il Tar, con la sentenza qui impugnata n. 1496/2011, ha respinto tutti i ricorsi, muovendo dal presupposto che la disciplina del commercio sia devoluta in esclusiva alla potestà legislativa della Regione Sicilia e che, quindi, il Comune legittimamente abbia applicato la normativa regionale in luogo di quella statale con cui gli orari di apertura degli impianti sono stati in larga parte liberalizzati.

4. Avverso la sentenza è proposto il presente appello, riproducendo e sviluppando le originarie censure.

4.1. In particolare si sottolinea come la disciplina della vendita dei carburanti non sia riconducibile alla materia del commercio quanto alla tutela della concorrenza, in nome della quale con l’art. 83 bis citato si è proceduto alla liberalizzazione della rete di distribuzione dei carburanti. Da qui l’assunto secondo cui la normativa statale sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, all’occorrenza disapplicando quella regionale.

4.2. Si è costituito il Comune di Siracusa, con articolata memoria difensiva, ribadendo come debba applicarsi invece la l.r. 28/1999 e la disciplina attuativa di cui al decreto 14.7.2003 dell’Assessorato regionale che demanda alle camere di commercio il compito di stabilire più nel dettaglio gli orari di apertura e di chiusura.

4.3. Si è costituita la Camera di commercio di Siracusa, resistendo all’appello ed evidenziando il carattere generale dei propri atti in materia, il cui eventuale annullamento azzererebbe il sistema della turnazione Ciò posto, osserva come parte ricorrente abbia ripetutamente violato i provvedimenti della camera di commercio.

4.4. In vista dell’udienza la difesa di parte ricorrente ha insistito nelle proprie domande di annullamento e di risarcimento, richiamando i precedenti del CGA in sede consultiva e più in generale la giurisprudenza costituzionale degli ultimi anni, assumendo che a causa delle condotte del Comune la società non sarebbe stata in grado di rispettare gli impegni contrattuali nei confronti della Kuwait, al punto da aver dovute restituire l’impianto, a febbraio del 2016.

4.5. All’udienza del 1.2.2018 la causa è passata in decisione.

5. L’appello è fondato, nei seguenti termini e limiti.

5.1. Giova richiamare la disciplina di cui il Comune di Siracusa ha fatto applicazione, e quindi in primo luogo l’art. 12, co. 6 e 7, della l.r. 28/1999, secondo cui gli orari di apertura e chiusura e dei turni festivi degli impianti stradali di distribuzione di carburanti sono determinati con decreto dell’Assessore regionale, sentite le organizzazioni di categoria e le camere di commercio. Gli orari tengono conto delle esigenze del traffico e del turismo e della necessità di assicurare la continuità e la regolarità del servizio di distribuzione dei carburanti.

In attuazione di tali disposizioni, è stato emanato il decreto assessorile del 14.7.2003, n. 2070/5 che in parte indica i criteri generale da osservare per orari e turni (art. 1), e in altra parte rinvia, delegando nella sostanza tale compito, agli orari e ai turni stabiliti dalle camere di commercio (artt. 2 e ss). Per quanto più rileva in questa sede, tale disciplina va quindi rinvenuta nelle determinazioni n. 168/2008 e n. 8/2010 della Camera di commercio di Siracusa.

5.2. Al cospetto di tale disciplina parte ricorrente ha sempre sostenuto che, nella presente vicenda, si dovesse fare invece applicazione della normativa statale di cui all’art. 7 del d.lgs. 32/1998, nel testo modificato dall’art. 83 bis, co. 20, del d.l. 112/2008, per cui l’orario massimo di servizio può essere aumentato dal gestore fino al cinquanta per cento dell’orario minimo stabilito (senza che tale possibilità sia più subordinata alla chiusura di almeno settemila impianti, come era previsto in origine, prima del d.l. del 2008); e ciascun gestore può stabilire autonomamente la modulazione dell’orario di servizio e del periodo di riposo, nei limiti prescritti dal medesimo articolo, previa comunicazione al comune.

In particolare parte ricorrente ha sostenuto di essersi sempre avvalsa di tale ultima facoltà, di stabilire in via autonoma la modulazione dell’orario e del riposo, comunicando di volta in volta al Comune le proprie scelte, a partire dalla prima comunicazione del 14.9.2009.

5.3. Così ricostruita la vicenda ed il quadro normativo, le contrapposte tesi prospettate in questa sede sono piuttosto chiare.

5.3.1. Da un lato, parte ricorrente assume che le disposizioni della legge statale, sopravvenute, si imporrebbero su quelle della legge regionale previgenti, essendo le prime ascrivibili alla materia della tutela della concorrenza (art. 117, lett. e) che è come noto riservata alla competenza esclusiva dello Stato; sicché le seconde sarebbe da intendersi cedevoli e, in ultima analisi, non più applicabili alla fattispecie in esame.

5.3.2. Dall’altro lato, la Regione radica invece la propria competenza legislativa invocando la materia del commercio, che lo Statuto attribuisce alla propria potestà legislativa esclusiva (art. 14, lett. d), alla quale andrebbero ascritte le disposizioni della l.r. 28/1999 che disciplinano gli orari degli esercizi commerciali, senza che possa richiamarsi la materia trasversale della tutela della concorrenza la cui estensione non sarebbe illimitata e, comunque, non potrebbe essere estesa sino al punto da impedire una disciplina differenziata concernente l’ambito qui in discussione, a tutela della piccola e media impresa.

5.4. Se queste sono le contrapposte tesi di parte, il Collegio deve richiamare la giurisprudenza costituzionale più recente, nella quale è andato precisandosi come (anche) la normativa statale volta all’eliminazione dei limiti agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali sia da ascrivere alla materia della tutela della concorrenza, di competenza esclusiva dello Stato, nella misura in cui, oltre ad attuare un principio di liberalizzazione, rimuovendo vincoli e limiti alle modalità di esercizio delle attività economiche a beneficio dei consumatori, favorisce la creazione di un mercato più dinamico e più aperto all’ingresso di nuovi operatori e amplia la possibilità di scelta del consumatore (Corte cost., n. 98/2017). Ciò sul presupposto, più volte riaffermato, che la nozione di concorrenza di cui al secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost. riflette quella operante in ambito comunitario e comprende, quindi sia gli interventi regolatori che a titolo principale incidono sulla concorrenza, quali: le misure legislative di tutela in senso proprio, che contrastano gli atti ed i comportamenti delle imprese che incidono negativamente sull’assetto concorrenziale dei mercati e che ne disciplinano le modalità di controllo, eventualmente anche di sanzione; sia le misure legislative di promozione, che mirano ad aprire un mercato o a consolidarne l’apertura, eliminando barriere all’entrata, riducendo o eliminando vincoli al libero esplicarsi della capacità imprenditoriale e della competizione tra imprese, rimuovendo, cioè, in generale, i vincoli alle modalità di esercizio delle attività economiche (v., ex multis, sent. n. 270 e n. 45 del 2010, n. 160 del 2009, n. 430 e n. 401 del 2007).

Nel quadro di questa declinazione in chiave dinamica della concorrenza, la Corte ha collocato gli interventi del legislatore statale dell’ultimo decennio volti ad eliminare o comunque a ridurre le limitazioni agli orari e ai giorni di apertura al pubblico degli esercizi commerciali; una disciplina che, altrimenti, ove non fosse in gioco la “promozione della concorrenza”, per ciò che concerne la configurazione statica sarebbe da far rientrare nella materia del commercio (Corte cost., n. 299/2012, sub. 6.1.)

5.5. Ribadita la strumentalità della disciplina concernente gli orari di apertura rispetto alla scopo della promozione di un mercato più dinamico, e quindi il titolo di competenza in favore della legge statale che tale scopo persegua, nel settore specifico della rete di distribuzione dei carburanti la disciplina applicabile è quindi quella di cui all’art. 7 del d.lgs. 32/1998, nel testo modificato dal d.l. 112/2008.

5.6. Si tratta di valutare, a questo punto, come tale disciplina, ispirata ad un chiaro proposito di liberalizzazione o comunque di allentamento dei limiti a carico degli operatori del settore, si rapporti con quella regionale di cui ha fatto applicazione nel caso in esame il Comune di Siracusa.

E’ evidente, e neppure contestato tra le parti, il fatto storico per cui dell’art. 7 del d.lgs. 32/1998 le amministrazioni competenti – la Camera di commercio, a livello di disciplina generale; il Comune di Siracusa, per quanto concerne l’attuazione più concreta – non abbiano fatto applicazione, non almeno nella parte, che qui più rileva, in cui si dava facoltà agli operatori di aumentare sino al 50% l’orario di apertura dell’area di servizio.

Una volta accertata l’applicabilità della disciplina statale, per quanto già si è osservato, si deve ancora precisare come a siffatta applicazione non sia (stata) di ostacolo la disciplina di legge (regionale) racchiusa nel ricordato art. 12, co. 6 e 7, quanto piuttosto l’attuazione che se ne è data a livello amministrativo.

Infatti, i co. 6 e 7, a ben vedere, lungi dal disciplinare la materia, demandano tale compito ad un decreto dell’Assessore competente che vi deve provvedere sentite le organizzazioni di categoria e le camere di commercio. Come criteri finalistici sono menzionate le esigenze del traffico e del turismo e la necessità di assicurare la continuità e la regolarità del servizio di distribuzione dei carburanti: criteri ad ampio spettro, sufficientemente ampi da essere declinabili in chiave pro-concorrenziale e a tutela anche dei consumatori.

Sicché non è dato rinvenire una vera e propria antinomia, a livello di fonti primarie, tra la disciplina statale e quella regionale, tale da dover essere risolta, in favore della prima, in termini di abrogazione o di illegittimità (costituzionale) della seconda.

5.7. Emerge piuttosto un’attuazione a livello amministrativo difforme rispetto al paradigma normativo di fonte primaria costituito dall’art. 7 del d.lgs. 32/1998, frutto di un errore derivante dalla convinzione che la base legale fosse esclusivamente di matrice regionale di modo che, in ultima analisi, la disciplina più puntuale, relativa alla turnazione degli impianti, fosse ricavabile dalle determinazioni della camera di commercio all’uopo “delegata” dal decreto assessorile del 2003.

Un errore reso palese anche alla luce del sopravvenuto decreto dell’Assessorato dell’Industria del 26.11.2008, recante una sorta di ricognizione dello stato dell’arte all’indomani del d.l. 112 e in attesa di una riforma della disciplina di settore, e dove si precisava, all’art. 1, come “Le disposizioni regionali contenenti vincoli e restrizioni all’accesso e all’esercizio dell’attività di distribuzione dei carburanti, quali contingentamenti numerici, distanze e superficie minime, obbligo di rinuncia ad altri impianti, caducate con l’art. 83 bis della legge n. 133/2008, non sono applicabili dalla data di entrata in vigore della legge medesima”.

Tale decreto, successivo a quello già ricordato del 2003, richiamava anche il parere dell’Avvocatura dello Stato dell’8.10.2008, depositato agli atti del presente giudizio, circa gli effetti “caducatori” della sopravvenuta normativa statale (sempre l’art. 83 più volte citato) su quella regionale, nella misura in cui la prima fosse riferibile alla tutela della concorrenza.

5.8. Da questo insieme di dati così compendiati discende quindi la illegittimità, per quanto di interesse, di tutti gli atti amministrativi impugnati da parte ricorrente, sulla scorta peraltro di quanto già ritenuto da questa Cga, in sede di (esame dei) ricorsi straordinari proposti dalla stessa yyyy s.a.s., con i pareri del 29.11.2011 e del 6.11.2012, alle cui motivazioni si fa qui integrale rinvio.

5.9. Quanto agli effetti conformativi più generali della presente decisione, appare necessario, ove già non si sia provveduto in tal senso, che le amministrazioni competenti, in primo luogo quella regionale e a cascata le camere di commercio e i comuni, adeguino le proprie disposizioni regolamentari alla mutata normativa di fonte primaria regolante la materia, in coerenza con quanto a suo tempo giù indicato dall’Avvocatura dello Stato nel parere, che si è già ricordato, del 2008.

6. Così definito, con l’annullamento, il profilo impugnatorio della controversia, resta da esaminare la domanda risarcitoria che l’odierna appellante aveva avanzato nel corso del giudizio di primo grado, nei confronti del comune di Siracusa, con motivi aggiunti ritualmente notificati, e che, disattesa dal Giudice di primo grado, è stata riproposta in appello e da ultimo meglio definita con la memoria del 14.12.2017.

6.1. Sul punto reputa il Collegio che la causa non sia matura per la decisione, occorrendo chiarire in primo luogo quale sia il rapporto tra l’azione di danno proposta in questa sede e quella che parte appellante riferisce – a p. 16 della citata memoria del 14.12.2017 – avere avanzato, con separato ed autonomo ricorso, dinanzi al Tar, e dove sarebbe ancora pendente.

6.2. Solamente una volta chiarito tale aspetto, si potrà valutare se ricorre l’elemento soggettivo, ovvero la colpa in capo all’amministrazione comunale, a fronte di un quadro normativo almeno in origine incerto; come anche se ed in quale misura nella vicenda in esame possa avere concorso a cagionare il danno il fatto colposo del danneggiato (art. 1227 c.c.). In tal senso è da valutare la (correttezza della) condotta iniziale del privato il quale – come a suo tempo sottolineato dalla difesa del Comune nella memoria al Tar del 6.5.2010 (p. 5) – comunicò per la prima volta la propria intenzione di derogare al turno di chiusura settimanale solamente il 14.9.2009, in epoca successiva alle prime contestazioni mosse dal Comune nei suoi confronti, risalenti a luglio e ad agosto delle stesso anno. Quando invece, in ipotesi, una più tempestiva comunicazione di tale intenzione, nel pieno rispetto dell’art. 7 del d.lgs. 32/1998 che prescrive tale adempimento a carico del gestore, avrebbe potuto determinare un diverso svolgimento della vicenda.

Infine, quanto al danno patrimoniale da lucro cessante invocato da parte appellante, il suo riconoscimento postula il necessario accertamento della differenza tra quanto effettivamente percepito nel periodo interessato dalla riduzione dell’attività lavorativa, per effetto ovvero a causa degli atti qui annullati, e quanto altrimenti avrebbe potuto percepire senza di essi, ponendo a base di tale differenziale la media dei ricavi giornalieri, si intende (ove) documentati.

6.3. Per tutte queste ragioni si rende necessario rinviare la trattazione della domanda risarcitoria, invitando entrambe le parti interessate, la società yyyy e il Comune di Siracusa, a dedurre sul punto, fornendo i chiarimenti sopra richiesti.

6.4. Per il prosieguo della trattazione, limitatamente alla domanda risarcitoria, è fissata l’udienza del 17.10.2018.

7. Le spese sono riservate al definitivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, non definitivamente pronunciando sull’appello, così provvede:

-accoglie l’appello quanto alla domanda di annullamento e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar, annulla gli atti impugnati con il ricorso e i motivi aggiunti in primo grado, nei termini di cui in motivazione;

-rinvia per la trattazione della domanda risarcitoria all’udienza pubblica del 14.11.2018, alle ore 10.00.

-Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.